Tema controverso no sistema nacional tributário de que o ICMS, imposto estadual, em tese comporia a base de cálculo do PIS e da COFINS da receita e do faturamento das empresas.
O Superior Tribunal de Justiça detinha entendimento jurisprudencial pacificado nas seguintes súmulas recentemente canceladas:
“Súmula 68: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.”
Súmula 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial”.
Todavia, em 2017 o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o ICMS, em razão de não compor faturamento das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O tema controverso estava há mais de 20 anos sem definição da Corte Suprema representa vitória ao contribuinte brasileiro que possui uma das mais altas cargas tributárias do mundo.
A não-cumulatividade significa eliminar o efeito cascata e torna o produto final apenas incidido pela carga real correspondente àquele valor final da operação, visto que dele se deduz o valor que incidiu nas operações anteriores
Em suma julgou o Supremo Tribunal Federal no RE nº 574706 de Relatoria Ministra Cármen Lúcia que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS e da COFINS pois:
“1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações”.
A Lei Complementar de 07/09/1970 criou o Programa de Integração Social (PIS) com finalidade de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. Dentre outras disposições, a mencionada lei criou o Fundo de Participações conforme de depreende do seu art. 3º exposto abaixo:
“O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda; b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento”.
Logo, se depreende da leitura da aludida norma que o PIS será constituído por parcelas deduzidos do Imposto de Renda e com base no faturamento das empresas.
A contribuição social incidente sobre o faturamento tem fundamento de validade no art. 195, I, da atual Constituição Federal que prevê:
“ Art. 195. A seguridade social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: I – Dos empregador, da empresa e da entidade à ela equiparada na forma da lei., incidentes sobre: a) a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço mesmo sem vínculo empregatício; a) A receita ou o faturamento”.
Na Carta Magna de 88 as Contribuições Sociais tem três finalidades, a saber: (i) assegurar a intervenção da União no domínio econômico; (ii) atender as necessidades financeiras das entidades de classe; e, (iii) financiar a Seguridade Social.
Neste contexto, podemos inferir da norma acima esposada que o critério material da aludida contribuição é “o faturamento mensal das pessoas jurídicas, consoante alude o art. 1º da norma acima colacionada.
Com efeito, o seu critério material da COFINS vem exposto no art. 1º da lei 10.833/2003 que prevê: “A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.”
Neste sentido, o princípio da não cumulatividade usado como critério no julgamento em testilha é uma técnica imperativa que a Constituição Federal de 1988 impõe a observação a todos os destinatários da norma, contribuinte, ente arrecadador e legislador.
A não-cumulatividade significa eliminar o efeito cascata e torna o produto final apenas incidido pela carga real correspondente àquele valor final da operação, visto que dele se deduz o valor que incidiu nas operações anteriores. Do imposto incidente em cada operação se abate o imposto incidente sobre o anterior.
No tocante ao ICMS, é um imposto estadual que está genericamente previsto na Constituição Federal, é cobrado em operações comerciais de circulação de mercadoria, prestação de serviços estaduais e intermunicipais de transportes e comunicação ainda que se iniciem no exterior. Este imposto atualmente é uma das principais receitas do caixa dos Estados da Federação e o que suscita maiores controvérsias.
A instituição do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e prestação de serviços está previsto no inciso II do art. 155 da Constituição Federal de 1988.
É de se notar, portanto, conforme o princípio da não cumulatividade previstos nas aludidas normais exacionais, o ICMS não pode fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Porquanto as contribuições para a seguridade social “PIS e COFINS” incidem sobre o “faturamento bruto mensal” da “pessoa jurídica de direito privado”, excluída as deduções legais, e não sobre cada fato jurídico isoladamente. Destaca-se ainda, as seguintes normas inerentes ao PIS e a COFINS (não-cumulatividade).
A guisa do exposto, ante a crise econômica que assola o país, os agentes econômicos, assim entendidos como os consumidores, instituições e empresariado recebem com alívio tal entendimento jurisprudencial que reduz sensivelmente a carga tributária brasileira e realiza a almejada justiça fiscal!
FELIPE AMORIM REIS é especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, especialista em Direito Constitucional e em Direito Processual Civil pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso e vice-presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MT.
